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앞서 국회는 지난해 12월 정계선·마은혁·조한창 후보자를 선출했지만 최 대행은 마 후보자에 대해서는 여야 합의가 없다는 이유로 임명을 보류했다. 이에 우원식 국회의장은 최 대행이 국회의 헌재 구성권과 재판관 선출권을 침해했다며 국회를 대표해 지난달 3일 권한쟁의 심판을 청구했다.
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또 “피청구인이 대통령의 권한을 대행하게 된 지난해 12월 27일부터는 청구인이 재판관으로 선출한 3인이 헌법과 국회법 등 법률 위반 하자가 없는 이상 이들을 재판관으로 임명해 재판관 공석 상태를 해소해야 할 구체적 작위의무를 부담한다”며 “그럼에도 3인 중 2인만을 재판관으로 임명한 후 현재까지 마 재판관을 임명하지 않는 것은 헌법상 구체적 작위의무의 불이행에 해당한다”고 판시했다.
아울러 “헌법이 청구인에게 부여한 선출권은 독자적이고 실질적인 것으로 대통령은 국회가 선출한 사람을 재판관으로 임명해 국회의 재판관 선출이 완성될 수 있도록 해야 한다”며 “헌법이 국민의 대표기관 국회에 부여한 헌재 구성권을 형해화하는 것은 허용될 수 없다”고 강조했다.
최 대행이 마 후보자를 임명하려면 국무회의를 소집해야 한다. 헌재는 지난 3일 “헌법소원이 인용됐는데 최 권한대행이 결정 취지에 따르지 않으면 헌법과 법률을 위반하는 것”이라는 입장을 밝힌 바 있다.
마 후보자가 임명되면 헌재는 그를 윤석열 대통령 탄핵심판에 참여시킬지 결정을 내리게 된다. 헌재가 준용하는 형사소송법상 변론을 마치고 선고만 앞둔 시점에 재판부 구성이 변경되면 갱신 절차를 밟지 않아도 된다.
그러나 윤 대통령 측이 재판관 9인 체제 탄핵심판 선고를 요청하거나 재판관 평의 결과 의견이 첨예하게 나뉠 경우 탄핵심판 변론이 재개될 수도 있다. 윤 대통령 탄핵심판 변론은 지난 25일 11차 변론을 끝으로 종결된 바 있다.


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