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헌재는 해당 조항이 책임과 형벌 간 비례 원칙에 위배된다고 판단했다. 행위의 개별성에 맞춰 책임에 알맞은 형이 선고돼야 하지만 법정형 하한이 지나치게 높게 규정돼 있다고 봐서다.
가령 개방된 장소에 관리자의 의사에 반해 들어간 경우도 ‘주거침입죄’에 해당할 수 있고, 상대방 의사에 반하는 유형력 행사가 있기만하면 대소강약은 문제 되지 않는 기습추행이 ‘추행행위’에 포함된다.
때문에 현행법상으로는 범행 정도가 경미하더라도 특별한 감경사유가 없으면 최소 징역 3년 6월 이상 중형에 처해진다.
헌재는 “주거침입죄와 강제추행·준강제추행죄는 모두 행위 유형이 매우 다양해 이들이 결합된다고 행위 태양의 다양성이 사라지는 것은 아니”라며 “그 법정형의 폭은 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정할 필요가 있다”고 판단했다.
이어 “심판대상조항이 법정형의 ‘상한’을 무기징역으로 높게 규정해 불법과 책임이 중대한 경우 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다”며 “그럼에도 법정형 ‘하한’을 일률적으로 높게 책정해 경미한 강제추행 또는 준강제추행까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다”고 지적했다.
이선애 재판관은 위헌에 동의하면서도 해당 조항이 평등원칙에 위반된다는 별개의견을 냈다. 국회 입법 과정에서 죄질이 다른 성폭력범죄인 특수강도강간죄와 해당 조항을 혼동해 필요한 심의를 하지 않은 채 법정형이 상향됐다는 이유에서다.
해당 사건과 별개로 헌재는 이날 ‘야간 주거침입 절도미수범의 준강제추행죄’의 법정형을 무기징역이나 7년 이상 징역으로 정한 성폭력처벌법 조항에 대해서는 재판관 7대2 의견으로 합헌 결정했다.