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다만 미국도 완전한 금지는 아니다. 배심원이 유죄평결을 했으나 재판장이 무죄판결을 한 경우 검사는 항소할 수 있다. 또한 법률상 쟁점과 관련해 통일된 해석을 위해 자문적 상소를 하는 것은 허용된다.
한상훈 연세대 법학전문대학원 교수는 “미국의 경우 무죄 판결에 대한 항소가 불가하지만, ‘이중주권원리’에 의해 해당 주 법원에서 무죄를 받아도 동일한 사건을 연방 법원에, 또는 그 반대로 다시 기소할 수 있다”고 말했다.
프랑스·독일·일본 등 주요 대륙법계 국가들은 모두 검사의 무죄 판결 상소를 제한 없이 허용하고 있다. 대륙법계 전통을 따르는 우리나라는 검사의 항소권을 광범위하게 인정하되 상고심에서만 일부 제한하고 있다. 우리 형사소송법은 “사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 이 규정은 피고인 이익을 위해 피고인이 상고한 경우에만 적용된다”고 규정한다.
특히 검찰은 2018년부터 ‘형사상고심의위원회 운영지침’을 통해 1심과 2심에서 모두 무죄가 선고된 사건의 상고를 외부 전문가 위원회의 심의를 거쳐 결정하도록 하고 있다.
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그러나 사법연감 통계를 보면 실제 수치는 국무회의 언급과 차이가 있다. 1심 무죄 사건에 대해 검사가 항소해 2심에서 유죄로 뒤집힌 비율은 최근 3년간 15~17%대로 나타났다. 2심 무죄인 사건이 상고심에서 유죄 취지로 파기환송된 비율은 최근 3년간 3~4%를 유지했다.
따라서 사법연감에서 확인되는 형사사건 무죄 유지율은 2심 83~85%, 3심 95~96%로, 국무회의 수치(2심 95%, 3심 98.3%)와 다소 차이가 있다. 사법연감 수치를 적용해 단순 계산하면 1심에서 무죄 난 사건 중 대법원까지 최종 무죄가 유지되는 건 80% 수준이라는 뜻이다. 검사의 상소가 모두 무의미한 것은 아니라는 해석이 가능하다.
이창현 한국외대 법전원 교수는 “무죄 판결에 기계적으로 항소하고 상고하는 것은 자제할 필요가 있지만, 피고인만 할 수 있게 하는 건 적절치 않다”고 말했다.


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