[김용일의 부동산톡]종중재산을 총회결의 없이 처분시 형사처벌에 대하여

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 종중땅 등 종중재산을 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우가 있다. 특히 종중재산을 처분하거나 분배할 때 총회결의 요건을 갖추지 않았다면, 그것이 무효임을 주장하는 민사소송과 함께 형사문제까지 되는 경우가 있는데, 관련하여 이번 시간에 정리해 보겠다.

◇ 종중재산을 유효하게 처분하기 위한 요건

관련하여 대법원 판례에 따르면, 종중땅 등 종중재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로, 그 재산을 처분(매매, 증여, 분배, 근저당권설정 등) 하기 위해서는 종중규약에서 정한 절차에 따르거나 종중총회의 결의에 의해야 한다.

그리고 위 종중총회는 종중규약(정관)이나 관습에 의해 매년 일정한 일시 및 장소에서 정기적으로 열리는 정기총회의 경우는 별도의 총회 소집절차가 없어도 총회가 유효하게 되나, 그렇지 않은 경우는 유효한 총회 소집권자가(대표자가 원칙이고, 대표가 없을때는 연고항존자) 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원(원칙적으로 성인 남녀 모두)에게 개별적으로 안건을 기재한 소집통지를 한 후 임시총회를 개최해야 유효하다.

위와 같이 개최된 총회에서 참석자에게 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주고, 처분이 유효하기 위해 필요한 것으로 종중규약에 기재된 정족수(통상적으로는 참석자의 과반수)를 충족했을 때 그 처분결의가 유효하게 된다.

◇ 종중총회 결의 없이 또는 일부 종중원에게만 소집통지 후 총회결의 후 종중재산 처분시 형사책임

위와 같이 종중재산을 유효하게 처분하기 위해서는 유효한 종중총회 결의를 거쳐야 하므로, 종중총회 결의 없이 마치 총회결의가 있었던 것처럼 회의록을 허위로 조작한 후 이를 이용하여 종중재산을 제3자에게 처분을 한 경우, 민사적으로 그 처분행위는 무효가 되고 형사적으로는 종중재산에 대한 횡령죄가 된다.

횡령죄란, 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분할 때 성립하는 죄이므로, 종중소유의 재산을 적법유효한 요건 없이 제3자에게 처분했다면 횡령죄가 되는 것이다.

적법한 소집권자가 아니면서 총회를 소집하여 총회결의를 하거나, 일부 종중원에게만 소집통지를 하여 유효한 총회 요건을 갖추지 않은채 총회결의를 한 후, 제3자에게 처분한 경우에도 마찬가지이다.

다만, 위와 같은 경우에 단순 실수로 또는 어떠한 사정에 의해 유효한 총회결의 요건을 갖추지 못했지만 당시에는 유효한 총회결의로 알고 그 총회결의에 의해 종중재산을 처분했다면 횡령의 고의가 부정되어 무죄의 가능성이 있겠으나, 대부분의 경우는 총회결의가 요건을 갖추지 못해 무효라는 것을 충분히 인식하고도 그러한 처분을 하였다는 고의가 인정되어 유죄로 될 것이고, 설령 고의가 부정되는 경우라도 그 매도대금을 임의로 소비하였다면 매도대금에 대해 횡령죄가 된다.

주의할 점은, 위와 같은 처분이 자신의 개인적인 이익을 위한 것이 아니라 종중의 이익을 위해서 한 일이라고 해도 또는 그 후 종중총회에서 위 처분에 대하여 유효한 추인결의를 얻었다고 해도 또는 매각대금을 임의로 소비후 다시 종중에 반환했다고 해도 이미 성립한 횡령죄가 무죄로 되지는 않는다는 것이다. 위와 같은 사정들은 양형에 참작될 뿐이다.

관련하여 추가되는 죄목이 있는데, 횡령한 재산의 가액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 가중처벌되고, 대표가 아님에도 회의록 등에 대표자격을 사칭하여 대표자로 기재했다면 자격모용사문서작성죄가 되며, 회의록 작성시 다른 사람의 이름을 도용하여 서명 날인하였다면 사문서위조죄가 된다. 또한, 공정증서원본불실기재죄(또는 공전자기록등불실기재죄)는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 등기부에 기재하게 하면 성립하는 죄이므로, 제3자에게 등기시 이 죄도 추가된다.

◇ 실제 형사사건에서 횡령죄 유죄가 인정된 사례

① 족보에 의해 파악된 종중원만 100명이 되는데, 이에 기초하여 소집통지를 한 것이 아니라, 휴대폰에 전화번호가 입력되어 있던 종원에게만 소집통지를 하였고, 특히 여자 종중원에게는 전혀 소집통지를 하지 않은채 총회를 개최하여 결의를 하고 종중재산을 매각한 경우(창원지방법원 2018고합81 판결),

② 종중땅을 매도후 매도대금을 종중원들에게 분배함에 있어, 일부 종중원을 배척하고 나머지 종중원들에게만 분배하기 위해, 일부 종중원에게 소집통지를 하지 않고 무효인 총회결의를 한 후 종중재산을 임의로 나누어 갖은 경우(광주지방법원 2020고단748 판결).

◇ 종중재산 처분이 무효가 되는 경우 민사문제와 제3자의 대응방안

참고로, 종중재산 처분시 유효한 총회결의 요건을 갖추지 못한 경우, 민사적으로 그 처분행위는 무효가 되는데, 이때 종중 입장에서 원인무효소송을 통해 이를 되찾는 방법 및 이러한 소송을 당한 매수인의 대응방법에 대해서는 필자가 2020년 4월 18일자로 작성한 “[김용일의 부동산톡] 종중땅 매매가 무효가 될 경우, 매수인의 대응방법”에서 확인할 수 있다.

△김용일 변호사

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사